他山之石》維護自由與防疫需要 值得借鏡的德國法治與分級規定(許澤天專文)

7月3日在Konstanz湖岸的德國第1級防疫生活。(許澤天攝)

新冠肺炎疫情在5月爆發以來,各界關切如何取得更多疫苗,幾個民間企業與慈善團體不約而同地想從德國購買BNT疫苗。但在疫苗之外,向來在法治上作為典範的德國,已經為如何在防疫與生活間取得平衡進行一年多的經驗蒐集與思考論證,以使人民在疫情結束前過著新的規範生活。這對於台灣在7月12日解除3級警戒與否,以及如何訂出合理的防疫規範,具有高度參考價值。

脫離概括授權 走向國會控制的德國防疫修法

屬於德國聯邦法律的《傳染病防治法》(Infektionsschutzgesetz),原本在第28條概括地授予主管行政機關可以採取防止傳染病散布的必要行為。由於新冠疫情帶來的持續與廣泛影響,已超出這部法律當時的預期情況,本於法治國家對於重大措施更需具有民主正當性的考量,德國國會在去年11月第2波疫情大肆蔓延時,疫苗仍未出現前,增訂第28a條,第1項明確地舉出17種例示措施(如在公共空間的社交距離、口罩義務、私人與公共空間之外出或接觸限制、疫調等等)。

第2項為保護較為重要的基本權利(如集會遊行、離開私人處所、探視醫院或養老院的近親),要求影響這些權利的防疫措施,僅能在考量其他所有既行措施仍顯然不足阻止疫情散布時,始得為之,並特別要求不得完全孤立醫院或養老院的個人或群體,必須維護其最低的社交;第3項揭示立法目的在於保護生命、健康及醫療體系的功能,要求注意更具傳染力與更嚴重影響醫療體系的變種病毒對疫情帶來的可預期變化,並根據「過去7日每10萬人確診人數」 (Inzidenz)的每35人以下、超過35人、超過50人的門檻,指示行政機關採取不同強度的防疫措施,以符合比例原則的要求。

第4項係針對疫調與防疫資訊的處理;第5項要求行政機關對發布的法規命令須附可供檢驗的防疫理由,並規定原則上只能持續4周;第6項強調防疫措施需考量對個人與群體的人際交流、社會、經濟影響的比例原則,並揭示對公眾特別具有重要性的個別人際、社會經濟領域,除非對防疫絕對必要,可排除在防疫保護措施的適用範圍外。

避免各行其是 德國聯邦訂緊急煞車法案

為了避免第3波疫情造成醫療體系的過度負擔,德國聯邦政府在質疑聲中於今年4月提出「緊急煞車法案」(Notbremse),以求減少人際接觸,阻礙病毒傳播。新增《傳染病防治法》第28b條第1項與第3項,強制在某縣市連續3天Inzidenz超過100人以上時,必須在第3天起於該縣市採取法條列舉的防疫措施(如只能跟1個家庭外成員聚會、禁止夜間10點後外出、白天只能1人或與家人運動、搭乘公共運輸的FFP2口罩、禁止非民生用品的營業、……中小學出席課程須有學生與老師在1周內的兩次篩檢且輪替實施上課、Inzidenz超過165人以上時只能採取線上課程、畢業班得例外考量等等)。

第2項明訂實施防疫措施的縣市連續5天Inzidenz低於門檻時,措施將在第3天起自動失效;第4項明訂集會與宗教聚會不在第1項限制範圍;第6項授權聯邦政府可制定法規命令,且要求須經聯邦議會與參議會的同意;第10項要求本條適用至今年6月30日。同時通過的第28c條授權聯邦政府針對免疫或持有陰性證明之人,制定免除或減緩防疫限制的法規命令,並要求須經聯邦議會與參議會的同意。

選擇7日Inzidenz超過100人以上作為判斷基礎的理由有二:(一) 雖然聯邦政府納入考量的指標,不只有Inzidenz,且包含R值、加護病房負擔、已執行的檢測數量等因素,但是7日Inzidenz係判斷病毒散播的早期指標,倘若拖到醫療體系負擔與死亡數增加時再行判斷,為時已晚。每天發布的7日Inzidenz,係人人皆可理解的當日波動。(二)依照過去防疫經驗,當Inzidenz超過100人以上,衛生機關就無法再追溯染疫者的接觸史,將導致疫情失控、醫療體系無法負荷。

7月3日的Inzidenz:台灣1.9;德國4.9;德國BW邦5.2;德國BW邦Konstanz縣1.7;法國21.2;南韓9.5;捐助台灣疫苗的美國28.7、日本8.4、立陶宛8.0;被Delta病毒大肆攻擊的英國229.4、西班牙110。

各邦為主導防疫的主體

針對各邦的防疫權限,《傳染病防治法》依然保留其在Inzidenz超過100人以上時採取其他或更嚴格措施之權力,低於該門檻時則完全由各邦為之。德國防疫作為仍以各邦為主,尤其考量各縣市的防疫需要做不同要求。以巴登符騰堡(BW)邦為例,邦政府自去年3月16日起開始發布,並配合疫情不斷調整法規命令。目前最新發布者,係在考量疫情緩和與變種病毒Delta升高下,於今年6月25日根據《傳染病防治法》第32條在符合第28條、第28a條、第29條至31第條前提下頒布的法規命令。

該命令在第1條就指出,其目的係在足夠免疫尚未達成前,為保護人民健康而制定,並依照Inzidenz將10人以下歸為第1級、11人至35人第2級、36人至50人第3級、51人以上第4級,且言明當超過100人時會保留其他附加措施,一方面考量趨緩的疫情,另方面在Inzidenz再度升高時提供明確的防疫標準。

網路上有英文版本可參考,筆者大略提幾個防疫措施,如(一)第3條的配戴醫療口罩:6歲以上即在一般情況有此義務,但基於健康理由(醫生證明),或在私人領域,或在露天(除非無法可靠遵守與他人保持1.5公尺距離者)情形,可免除該義務。(二)第7條的在家私人聚會:第1級時上限25人,不限家庭數;第2級時限4家庭且上限15人(這些家庭的14歲以下孩童,以及非這些家庭的其他5名14歲以下孩童,不予計入);第3級同於第2級;第4級限2家庭且上限5人(這兩家庭含14歲以下孩童,不予計入)。未共同生活之伴侶算一個家庭,不論哪一等級皆不計算已打疫苗、康復之人。

(三)第11條第3項的大型遊樂場所、游泳池:第1級與第2級皆無人數限制;第3級在露天與室內要求每10平方公尺1人,並要求使用者已有施打疫苗或康復或陰性的證明(6歲以下孩童免證明);第4級在露天要求每20平方公尺1人,室內封閉,並要求使用者已有施打疫苗或康復或陰性的證明(6歲以下孩童免證明)。(四) 第13條第3項的旅宿:第1級與第2級皆無特別規定;第3級與第4級要求顧客在報到時已有施打疫苗或康復或陰性的證明(6歲以下孩童免證明),且可適用3天住宿期間。

台灣第4級警戒的門檻 仍屬德國防疫的初級

尚未在台灣實施的第4級警戒,其前提係本土病例快速增加(14天內平均每日確診100例以上),且一半找不到傳染鏈。倘若只考慮確診人數,前述BW邦的第1級標準的上限,再配合台灣2300萬人,推算在台灣要在過去7天超過2300人確診、平均每天330人左右的程度,才可能打破實施最寬鬆防疫生活的第1級標準。

中央流行疫情指揮中心制定的4級警戒標準,貌似行政機關內部作業手冊,卻發揮超越任何法律的影響力,僅以《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》第7條的概括授權作為法源基礎,一開始即有爭議,隨著時間與防疫措施的加大,越來越不具備合理性。其在去年1月疫情初起時的制定參考基準為何,似未見到合理說明,更別談後續是否有斟酌疫情發展、病毒知識掌握、疫苗問世等因素進行調整。

這些影響程度不一的4級警戒標準,絕對不是只有牽涉到醫療,整個社會、經濟、教育、文化都受影響,就算人民不懂流行病等科學專業,也請制定者給個說得過去的理由。法律既然在醫療上面已要求醫師履行說明義務,保障病人是否獲得充足的資訊來決定是否及接受哪種醫療,也請代表人民的國會用法律制定防疫標準。立法院早該仔細權衡防疫的利弊作出更為細緻的授權與防疫規定,卻一直任由行政機關的濫權,辜負人民託付。

德國的防疫規定在歐洲不算寬鬆,不少人依然咒罵政府獨裁輕忽自由,甚至走上街頭進行激烈抗爭。當筆者旅居的BW邦Konstanz縣在今年5月初依然禁止餐廳開放、處處限制活動,需要快篩的陰性證明讓6歲小孩玩摩天輪時,用腳跨過去的瑞士就已開放大家在餐廳露天區用餐,公園裡到處都是嬉戲的孩童與大人。剛解除台灣人民入境限制的瑞典,已接近全國人口11%曾經確診染疫,迄今仍未要求人民配戴口罩,防疫措施極為寬鬆。

誠然,防疫必須考量國情與文化差異,尤須量力而為。但台灣與德國在防疫措施差異如此之大的原因為何,不妨請大家一同審慎思考,究竟是我們的人民身體因疫苗施打不足特別無抵抗力、老人免疫力是否欠佳(台灣老人臥床時間與比例偏高)、醫療能力是否不足(疫情開始時,指揮中心醫療應變組副組長石崇良認為台灣平均每10萬人可使用呼吸器61台,數字遠高德國的24台)、疫調追蹤能力是否薄弱(德國認為Inzidenz超過100人時,即難以調查)。

至於人民的小心謹慎態度,筆者敢說絕對遠勝多數著重自我的德國人民,大多數台灣人民溫順良善,過去每天「+0」的時期,依然戴口罩配合防疫,形成效果不輸疫苗的防疫人牆。如比較疫調追蹤能力,台灣應是大勝「過於」強調個資保護的德國。若有人認為台灣人口密度高,交通非常便利,只能採取嚴格的防疫政策;但請不妨這樣思考,假設德國人口密度低與交通不便,卻依然與台灣有相同的Inzidenz,豈不代表疫情更為猖獗。

前面提到的BW邦,面積約與台灣相同,人口約台灣一半,鐵路交通呈現棋盤網狀,大眾運輸遠勝台灣,國際交流遠非台灣可比,還會讓各縣按照Inzidenz的不同採取不同防疫措施。而台灣人口過度集中在城市(尤其雙北),只因仍在德國第1級標準下的確診數字,就全島一命地實施第3級警戒。

對自由價值的理解與尊重歧異 才是巨大落差的關鍵

台灣與德國在防疫心態與標準落差如此之大的關鍵,其原因可能不在Inzidenz、疫苗施打率、染疫重症或死亡率等「客觀」科學數字,而是在於我們對於自由的價值過於輕蔑,對於不確定的危險又充滿過多臆測與恐懼,才會在權衡防疫帶來的各方面問題時,極少關注防疫帶來的人權侵害。

難怪不少政治人物趁著疫情爭相博取媒體關注,不斷展現出要贏取民心的放話或鐵腕措施。就連向來溫文儒雅的高雄市長陳其邁,也在鳳山一座大樓傳出確診病例,就將全體大樓住戶強制送防疫旅館關14天。這是否符合《傳染病防治法》第48條「疑似被傳染者」、「隔離」的解釋,不無疑問,尤其考量如此高強度的剝奪人身自由措施,規範上需要一個有力的解釋基礎,而非只有依照「疑似」考量未必充分的流行病學觀點。

*作者為成功大學法律系教授,目前在德國執行科技部計畫

讓事實說話,讓政治人物不敢說謊話

──《新新聞》需要您的贊助支持

在1987解嚴那一年創立的《新新聞》,秉持「公正」、「真實」、「進步」的信念,我們在紙本媒體時代曾創造了「讓事實說話,讓政治人物不敢說謊話」的口碑,如今我們要在網路媒體時代把這個責任延續下去。

我們要打造獨立自主的優質媒體,才能無所偏倚、無所忌憚、發揮專業能力,全心全力檢視公共政策,以監督政府,滿足人民知的權利。

這一切都需要您以實際行動支持我們──就是現在,請您與《新新聞》攜手前進!